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寻声暗问弹者谁?犹抱琵琶半遮面——看裁量性定罪的理论与实践

时间:2018-12-18 14:35:25 作者:洪星 来源:整理自中国检察出版社《裁定性定罪研究》一书
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真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。

——[美]博登海默

一、寻声暗问弹者谁——定罪中的裁量性问题

长期以来,西方、日本以及我国台湾地区刑法理论一直没有把定罪问题作为刑法理论体系的重要内容专门加以研究。20世纪30年代起,在当时苏联检察长维辛斯基的倡导下,定罪问题才受到苏联刑法理论的重视,一些涉及定罪的文章和专著相继问世,如苏联检察机关刊物《社会主义法制》发表的《定罪问题》,拉普茨夫出版的专著《犯罪构成要件及刑事案件的确定》。到20世纪60年代,苏联刑法学家库德里亚夫采夫的博士论文《定罪的理论基础》得以发表,该文旨在将刑法科学以及审判、检察、侦查实践中形成的定罪规则和方法加以系统整理,进而揭示它们根据的原理和原则,由此引起了很多学者的关注并掀起了对定罪理论研究的高潮。到20世纪80年代前后,定罪论终于在苏联刑法理论中作为一门科学理论站稳了脚跟。

我国对定罪理论的研究起步更晚,1986年何秉松教授发表了《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》的文章,提出在犯罪论体系中增设定罪一编,“以集中研究解决定罪的概念、意义、定罪的基本原则和基本要求以及正确定罪的方法问题”。20世纪90年代初,王勇博士发表了他的专著《定罪导论》,该著作对定罪的概念和作用、基本原则、方法论基础、定罪的根据、定罪的阶段等基本问题以及定罪与犯罪构成诸要件、法律解释、判例、政策、形势、刑罚等因素之间的关系问题进行了较为系统的研究,对我国定罪理论的系统发展作出了积极贡献。随后,一些刑法学教科书中也出现了有关定罪的内容,如1993年12月高铭暄教授主编的《刑法学原理》就增设了定罪一章,内容包括定罪的概念和作用,定罪的原则、根据,以及影响定罪的其他因素。何秉松教授在其主编的《刑法教科书》中将定罪论作为一章纳入,内容包括定罪的概念和特征、正确定罪的原则和方法及基本要求、犯罪构成在定罪中的地位和作用,以及罪数问题、定罪与类推问题,定罪问题渐渐广泛为人们所认识,关于定罪理论的研究也逐步深入。如夏勇教授出版的专著《定罪与犯罪构成》,就是“以定罪为视角,以司法为归宿”,着重讨论了作为定罪标准的犯罪构成;一些学者还结合刑事诉讼法对定罪问题展开研究,其中较有影响的是苗生明博士的专著《定罪机制导论》,该专著结合诉讼程序对定罪的主体、定罪的原则、定罪根据(事实根据、法律根据、刑法司法解释)、刑事裁量等一系列问题展开了论述。此外,还有一些实务部门的专家也更多从实务的角度对定罪问题展开了研究,如王田海出版的专著《定罪理论与实践》就具有一定的代表性。

通过上述对我国学者关于定罪理论研究的简单梳理,可以看出,其广度和深度都在不断拓展,定罪理论体系逐步形成和完善。但尽管如此,我们又必须面对这样一个现实:即实务部门对定罪理论体系仍然不够关切,甚至知之甚少。作为一名来自实务部门的学人,我们对此深有体会。造成这种状况的原因是多方面的,但有一点可以肯定,那就是我们的理论研究还有所欠缺,没有对实践中的问题予以回应,远远适应不了实践的需求。司法实践总是以问题为导向的,其首先考虑的问题是案件处理结果的具体妥当性,而并不像法学理论那样首先要考虑理论逻辑上的一致性。定罪是一项实践性很强的活动,除了要掌握刑法、刑事诉讼法、证据学、法理学等学科知识外,还要领会国家刑事政策,学会运用方法论知识。此外,定罪活动并不是在真空中进行,它不可避免地受到一些所谓“法律之外”因素的影响和制约,这些因素包括社会形势、民意、被害人意见等,甚至还有司法机关内部的一些工作机制。因此,定罪理论研究不仅要注重静态的理论的建构,还要把握定罪的动态性、实践性,对定罪实践中的一些“问题”进行回应。

当然,定罪中的诸多“问题”难以予以系统梳理,新的问题更层出不穷。我们从事多年司法工作,接触了大量生动的疑难案例,其中有一种现象引发了我们特别关注,即定罪中有很多案例在证据认定、行为定性和法律适用上,不同观点争执不下,难以形成多数意见,经过多次讨论甚至征求专家意见后也不能统一认识。在我们看来,这种情况是定罪中的非确定性现象的一种,非常普遍,而直接促使我们对这种现象进行深入思考并萌发写作愿望,从而对实践中这一问题进行回应的,则是近年来发生的一系列社会反响强烈的典型案例。这些案件包括“天价葡萄案”“许霆盗窃案”“赵春华非法持有枪支案”“王力军非法经营案”“于欢故意伤害案”等,特别是2008年发生的“许霆案”,为我们的研究提供了极好的范本。2006年到广州打工的许霆,利用ATM故障,用自己仅有170多元余额的银行卡,取走了17.5万元巨款。事发一年后他在陕西落入法网,广州中级人民法院一审判决被告人许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。这一纸一审判决引起社会各界强烈关注,迫于舆论压力,许霆案被广东省高级人民法院裁定发回重审。2008年3月31日,广州市中级人民法院宣布对许霆案的一审重审结果,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,罚金2万元。当时舆论主要围绕量刑过重问题展开讨论,但是在刑法学界,其争论范围远远超出了量刑问题。比如,关于许霆的行为是否构成犯罪问题,存在有罪说和无罪说的争论。无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。在有罪说中,又有诸多不同的观点,分别认为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等。法院最终进行了大改判,量刑从无期徒刑改为5年有期徒刑,可谓天壤之别。但在行为的定性上却和一审没有任何区别,量刑上的这种巨大反差又不禁使人对量刑裁量权产生隐忧。那么,在诸多的观点中,法院终审的观点就是正确的吗?本案难道仅仅只是量刑裁量的问题吗?即使认定为盗窃罪,就一定要将ATM“视为金融机构”吗?刑由罪生,量刑上的不公平难道不是因为定罪的不公平产生的吗?同样的问题,在后来“王力军非法经营案”“赵春华非法持有枪支案”“于欢故意伤害案”中,再次凸显出来。上述案件的改判并非偶然,其一审判决的一个共同点就是没有顾及定罪的实用属性,忽视了定罪的社会效果问题,从而也违背了人们的正义观念,被认为是一种机械执法。如媒体批评的那样:“近年来媒体报道的于欢案、老太摆气球射击摊案等,最终被改判,很大程度上都因为一审时没有妥善处理好天理、国法、人情的关系。”既然一审判决是一种机械执法,那么其后的改判是否就是一种灵活执法呢?如果是,其根据又是什么呢?通过比较,不难发现上述案例之所以能够改判,是案件本身情况决定的,即案件在事实认定和适用法律上存在“临界”状态,存在着一定裁量的空间。比如在“天价葡萄案”和“许霆案”中,事实都是清楚的,但对于“葡萄的价格”“ATM”的性质,存在着不同的认定,到底采用哪一种认定取决于司法人员的裁量。本来,几个农民工偷吃二十余公斤的葡萄,最多也只能算是一种普通违法行为,但是他们根本就没有想到偷吃的是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种,后经北京市物价局价格认证中心评估,涉案的23.5公斤葡萄直接经济损失为11220元,四个涉案农民因而被以涉嫌盗窃罪批捕。该葡萄一时被人们称为“天价”,引起舆论热议,普遍观点认为如此认定显失公正。2004年1月5日,经有关部门重新评估,得出涉案标的价格仅为376元。在两种如此悬殊的价格评估面前,司法机关如何采信,因为没有相关的证据规则作硬性规定,只能依靠司法人员进行主观判断;在许霆案中,其盗窃的对象“ATM”,被司法机关“视为金融机构”,最终通过请示在法定刑以下量刑,其实,正如有些学者指出的那样,该案中“ATM”是否必须被视为金融机构,仍然是有问题的。在我们看来,是否有必要被视为金融机构是个裁量的问题,鉴于许霆主观恶性较小,社会危害性不大,完全可以将“ATM”不视为金融机构,如此一来,在对许霆的定罪量刑上就实现了罪责刑相适应的原则。

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