绘就当下法律理由论证活动的一幅“素描”

为更好地促进司法的实质化公开和裁判文书改革，最高人民法院制定出台了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发[2018]10号）这一具有系统性、开创性的重要规范性文件。该《意见》对法律话语空间的改善贡献良多。

我曾经在论文中对这个关于法律议论的规范性文件进行过分析，发现从中浮现出来的理由论证过程主要包括两个方面：一方面是注重证据在论辩中的作用，特别是要件事实的逻辑关系推演。与过去的理论和实践相比较，可以说，这是具有重要意义的观念转换。另一方面是强调适用法律规范的理由，既包括逻辑，也包括修辞技巧，还要求法庭的论辩和沟通要释明情理。该《意见》强调法律议论必须坚持程序正当和推理层次分明的标准，并且对疑难案件和简易案件进行分别处理，实现“简案略说、繁案精说”的不同议论策略；对于法律适用的争议，法官应当逐项回应争点并说明理由，在存在规范冲突或者复数解释的场合裁判文书应当说明选择的理由；必要时，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，为此需要进行充分的论证和说理；法官行使自由裁量权审理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所需考虑的相关因素。这些规范内容充分显示了现代法律解释、法律推理、司法裁量理论的积极影响以及中国庭审方式按照实际情况和固有的逻辑实现的进化。我认为，要求审判者通过法律推理来提高裁判的可接受性、通过相互承认的原理形成一种能兼顾“合法律性”与社会共识的承认规则、树立中国式“正的界说”是这个指导意见的核心内容。对于最高人民法院的上述努力，应该给予较高的评价。

刘树德法官把自己结合办案的经验素材具体阐述判决理由论证问题的一些论文（包括部分合著论文）和《意见》的说明释义汇集成册，以《无理不成“书”——裁判文书说理23讲》的书名出版，并嘱我作序。由于有前述这一段通过文字的神交之谊，加上我认为以庭审为中心的中国司法改革的成功关键在于公正的程序和以理由论证为特征的法律议论，裁判文书说理这个选题非常有价值，所以毫不犹豫地就应承了下来。

该书涉及的内容非常广泛，包括与释法说理相关的事实认定、逻辑推理、立法目的推敲、政策考量、类推话语、说服和教化、说理问责、法官少数意见等不同方面。作者对德国司法经验、特别是在严谨的法律解释和推理的基础上形成判决书的做法以及形式理性颇为推崇，与此同时也很强调事理、法理、学理、情理、文理的综合性把握和整合化作业，并把这种宗旨与中国司法实践密切结合在一起。本书在讨论审执分离时特别强调的一个重要观点是：理由论证属于审判阶段的作业，判决一旦确定就要严格执行，不能继续纠缠不同主张的妥当性问题，即在执行阶段不能说理。这是从中国司法的流弊中得出的教训，我很赞同。由于中国的传统思维方式注重因地制宜、临机应变、有错必纠，允许事后的商谈和调整，所以各地的实际情况是，到了执行阶段，当事人还在不断讨价还价，严重影响既判力，也为司法腐败留下了后门。要改变这种局面，就必须进一步加强办案过程中的理由论证，充分考虑当事人的各种诉求，让司法裁判无懈可击，并确保裁判文书的主文简明扼要、无歧义、可执行。

这本书提出的一些工具性概念和分析框架也是值得研究者玩味的。例如，重视审判活动中经过综合认定手续而具有法律意义的“要件事实”，并把它们与满足法律适用前提条件的“法律要件”结合起来，作为理由论证的基础。例如，强调“程序说理”，即把法律议论的空间限定在公正程序的框架之内，从而获得比较理想的对话环境，防止现实中存在的力量对比关系影响意见表达的质量。例如，在讨论三段论推理时导入“媒介概念”或者中间概念，同时适当限制感化性修辞，包括“法官后语”之类的习惯性做法。关于案件的诉求和争论点的整理，本书也给出了中肯的建议——整理的范围仅限于案情，不得涉及法律意见。我感到很有意义的，还有形式推理与实质推理的分类。在这里，形式推理基于纯粹的理性，包括三段论以及正义理念、法律原则、社会结构等的考量；与此形成对照，实质理性基于通情达理和价值取向，包括具体的说法、情境思维、辩证法等等。道德话语在裁判文书说理中频繁出现并发挥重要作用，这是中国司法的一个传统。特别是在刑事审判领域，保护被害人及其亲属、为苦主伸冤是司法正当性的基本根据，对社会进行教化是法律制度的重要功能，因而“民愤”“伦常秩序”往往构成法官内心确信以及裁量的一个重要因素，也成为裁判文书的一种基本修辞。但这种道德话语如果被滥用，就很容易导致法律议论出现明显的涨落、摇晃、混乱，妨碍理由论证。

我曾经说过，该《意见》只要加入论证性对话和说服力竞争的因素就有可能逐渐发展出颇有特色的法律议论范式。由于情理法的文化传统和具体情况具体分析的思维方式，中国特色的法律议论始终没有预设普遍主义立场，也在相当程度上放弃了确定性的诉求，议论的正当化标准势必借助互惠正义的逻辑落实在相互承认上。因此，在法律议论乃至社会议论中，我们不妨把传统语境四个位相里既有的“并无异说”的证明反过来作为法律判断正当化的基本条件，并且在话语空间排除“不可言说”和“以吏为师”这样两个位相，在不确定状况下逐步获得确定性的法律议论。为了防止“无穷之辞”之类的问题，不妨确立如下对话规则：聚焦争执问题，只对有异说的法律主张进行辩论和证明；不告不理，只针对那些有异说的人进行说服工作；有异说的人自己必须对反对的法律主张提出具体的理由，履行举证责任；争论双方都承认的规范性根据可以作为正当化根据加以援用。令人欣慰的是，在这本书中我们可以发现两个令人鼓舞的创新契机：一个是要求判决主文受限于当事人的诉求，另一个是提倡法官少数意见在判决书中公开。在司法责任制的“催化”之下，两个契机结合在一起，当会促进庭审中围绕说服力竞争和说理责任的论证性对话，也会加强律师的辩护权。