寻声暗问弹者谁？犹抱琵琶半遮面——看裁量性定罪的理论与实践

在实践层面，裁量性定罪一直没有占据其应有的位置，甚至可以说几乎被淹没在确定性定罪之中。虽然人们在犯罪认定中经常有意无意地进行着裁量，但几乎没有人承认其在运用裁量权进行定罪。究其原因，恐怕还是出于对裁量权经常被滥用从而“恶名远扬”的忌惮。但是，近年来发生的“王力军非法经营案”“于欢故意伤害案”等一些典型案件，司法机关的改判理由特别是最高司法机关的态度让我们实实在在看到了裁量性定罪的身影。2014年11月至2015年3月，巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民王力军从周边农户手中收购玉米。2015年年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据《刑法》第225条第4项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币2万元。2016年12月16日，最高人民法院就此案作出再审决定书，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。2017年2月17日上午9时，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。同样的一个事实，为什么一审认为有罪，再审改为无罪呢？抛开舆论的影响不说，一审法院的判决并不能认为就是绝对错误的，只能说一种机械的、形式的判断，没能从实质上进行合情合理的裁量，二审改判实际就是一种裁量性定罪。再如最近发生的于欢案，该案一审宣判后遭到了广大民众的质疑。争议焦点在于，于欢的行为是故意杀人还是故意伤害，以及是否构成正当防卫。大众的质疑，主要针对于欢杀人行为被认定成故意伤人和不属于正当防卫的合理性，该案也属于裁量性定罪，其最终的改判正是裁量的结果。最高人民法院2018年6月20日发布的93号指导案例在论述于欢的捅刺行为具有防卫性时，表述如下：“首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某2等人对于欢、苏某持续实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。”从“可以认定”这样的表述来看，我们同样可以认为最高人民法院是赞同运用裁量权进行认定的。最高人民法院对于裁量性定罪的这种态度，在最近发生的张文中案件判决书中，更进一步得以彰显。如判决书关于“物美集团支付给赵某30万元好处费”行为的认定，在事实没有改变的情况下，根据一些补充情节，得出“可以认定物美集团的行为尚不属于情节严重，依法不构成单位行贿罪”的结论，参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书(2017鲁刑终151号)。这显然是一种裁量性认定。

近年来舆论聚焦的这些典型案例，使人们对机械性执法带来的弊端有了更为深切的认识。可见，错案有损公平正义，机械性执法也同样有损公平正义。司法裁量权的价值逐渐被人们重视，在定罪中进行裁量性认定更是收到了良好的效果。从以上的案例来看，尽管裁量性认定的痕迹越来越明显，甚至可以说是呼之欲出，但司法机关仍然没有关于裁量性定罪的明确认可，裁量性定罪仍然是“犹抱琵琶”，欲语还休。

总之，裁量性定罪有其理论价值和现实必要，它的充分、合理行使有助于个案正义的实现和法律的渐进发展，有助于维持社会的活力空间。但是它也隐藏着被滥用的危险，必须对其保持足够的防范意识，防止司法随意运作。英国法学家韦德指出：“法治的实质是防止裁量权滥用的一整套规则”，可见对定罪裁量进行必要的控制是建构法治社会的应有之义。但是必要的控制，并不是像从前一样回避它、消灭它，而是对其进行合理的、有节的限制，避免出现不公平的、武断的、歧视性的或者压迫性的裁量。只有这样，裁量性定罪才会在保护人权和保护社会之间寻求较好的平衡，最大发挥它的正面价值。我们不惧学力所限，对定罪中的裁量性现象展开研究，非为标新立异，实盼能抛砖引玉，引起对裁量性定罪问题的更多关注，从而为认识裁量性定罪，充分发挥裁量定罪的应有作用，保证其规范、合理运行贡献微薄之力。相信在广大同仁的共同努力下，裁量性定罪必将展示其真实面容，在合理规制之下良性运作。

行文至此，不免想起唐人司空曙的一首诗来：“钓罢归来不系船，江村月落正堪眠。纵然一夜风吹去，只在芦花浅水边。”我想，合理规制下的裁量性定罪不正如这苇中之舟吗？即使放手，终究在浅水之边而已！且将该诗作为序言的结尾，算是对本书选题的一种慰藉和无限期待吧！