寻声暗问弹者谁？犹抱琵琶半遮面——看裁量性定罪的理论与实践

可见，定罪完全可以分为两种不同的类型。一种类型是刑事法律规定有清楚明确的标准，在事实认定和适用法律上不会产生歧义。在这种情况下，定罪时的自由裁量权非常有限，从某种意义上讲司法人员只是“法律的喉舌”而已。如根据《刑法》第347条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。因而对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力，我们可以将之称为“确定性定罪”。另一种类型是刑事法律对个罪的规定比较原则或者即使清晰明确，但在事实认定或适用法律上界限并不清晰，需要司法人员作出自己的判定。如刑法分则中以“情节严重”认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，对“情节严重”的认定，就属于裁量的范围，我们可以将之称为“裁量性定罪”。但是，恰恰是这种裁量性定罪，长期以来被人们所忽视，无论是理论与实践，几乎都一直热衷于案件非此即彼的认定上，以至于人们对什么是裁量性定罪，其存在的空间范围是什么，和确定性定罪相比具有什么样的特性，其具有哪些特殊价值，如何对其进行规范，一直缺乏深入、系统的研究。我们就是带着这些“问题”对裁量性定罪展开探讨，试图揭开“裁量性定罪”的“盖头”，让人们更清楚地认识其真实面貌。

二、犹抱琵琶半遮面——裁量性定罪的理论与实践

在封建罪刑擅断主义支配下，国家随意发动刑罚权，人权也被随意侵犯，罪刑法定主义就是针对封建专制罪刑擅断主义提出的。罪刑法定主义旨在限制国家发动刑罚权的随意性，从而实现对人权的保护。在这种背景下，以严格规则主义为特征的刑事古典学派先驱者们主张绝对的罪刑法定主义，反对解释刑法，反对司法中人的因素。刑事古典学派的代表人物贝卡利亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是“法律的喉舌”。因此，在奉行绝对的罪刑法定主义时期，定罪裁量权几乎没有存在的空间。但是，刑事实证学派对绝对的罪刑法定主义进行了抨击，主张扩大法官自由裁量权，降低刑法典意义。18世纪末19世纪初，绝对的罪刑法定主义逐渐式微，取而代之的是相对罪刑法定主义。相对罪刑法定主义一方面坚持罪刑法定主义的形式侧面，同时又对其进行局部修正，主张对刑法进行实质解释，这实际上也就承认了有限的定罪裁量权。

在我国，罪刑法定原则的确立只是晚近的事，理论界往往出于对权力滥用的担忧而更加注重罪刑法定主义的形式侧面，一般不认可定罪裁量权，因此对定罪裁量权的研究也十分有限；司法人员对这个问题也没有充分认识，很多情况下把主要精力放在寻找答案的唯一性上，严重影响了办案效率，更妨碍了司法能动性的发挥。我国学界普遍观点认为，“裁量”仅仅是一种“幅度”即“多与少”上的选择，而不包括“性质”即“是与否”上的判断，在性质的判断上存在唯一正解，不具有选择上的多样性，定罪是关于事物性质的判断，因而也就不存在裁量空间。但是，仍然有一些学者在论述刑事裁量权时注意到了定罪中的裁量性问题。例如有学者就曾明确提出，刑事裁量权的含义应当包括定罪和量刑两个方面。也有学者认为刑事裁量权不仅包括刑事实体法上的裁量权，还包括刑事程序法上的裁量权。显然,其所指的刑事实体法上的裁量权,理应包括定罪裁量权。遗憾的是，他们对定罪裁量权仅仅是点到为止,没有进行进一步探讨。陈兴良教授是赞同定罪裁量权的，他在《刑法的人性基础》中对定罪裁量权的概念进行了界定，可谓开定罪裁量权概念之先河，对学界研究定罪裁量权问题起到了积极推动作用。他认为，定罪裁量权是指“在犯罪的认定上法官可以根据法律对于介乎罪与非罪之间的所谓临界行为的性质加以确定”。“许霆案”平息后，不少学者就该案相关问题进行了反思，其中赵秉志、张心向撰写的《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》一文最具代表性。文中指出，“许霆案”折射出刑事裁判的不确定性问题，应从裁判规范、裁判场域、裁判技能方面考察司法裁判中面临的模糊性、不确定性问题。比如，从裁判规范角度来看，由于该案事实的新类型，与文本上的刑法文本规范已经预设的各罪规定的格式化的构成要件概念事实之间，不可能有机地自然“链接”，故仅就裁判规范的寻找、选择而言，就是一个异常复杂、模糊的过程。同时，该案承载了太多的价值需求，这都是法官在寻找选择裁判该案的法律规范时，首先必须要思考的问题。一审判决后，法院通过权衡、取舍各种利益诉求，明确了该案的新的价值目标，原一审在裁判价值追求上发生了变化，从而导致了刑法规范选择上的变化。文中所指的不确定性、模糊性问题正是裁量性定罪产生的重要原因，其所言的“权衡”“取舍”正是一种裁量性行为。朱孝清先生在论述错案责任时，也注意到了这个问题。他提出，如果以其界定的标准为依据认定错案，还必须具备两个前提条件，其中之一就是案件不在罪与非罪的“灰色地带”上。对于在“灰色地带”上的案件，认定有罪或无罪都有一定的道理，一般按无罪处理较为主动，但按有罪处理就很难说是错案。其所说的“灰色地带”的案件，是指在罪与非罪之间并不存在一条清晰可见、泾渭分明的直线从而可能存在模糊认定的案件，这种处在所谓的“灰色地带”的案件，实际上就是指裁量性定罪。可见，我国理论界对裁量性定罪的认识，从拒不认可到闪烁其词乃至变相承认，虽然逐渐回归理性，但对裁量性定罪的特征、价值、运行规律还没有充分认识，多数论者还只是停留在零星的论述中，完整、系统的研究尚付阙如。