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指引办案思路的新型工具书(3)刑事典型疑难问题适用指导与参考-破坏社会主义市场经济秩序罪卷

本书为刑事典型疑难案件办案要旨与依据集成系列丛书之一。其以破坏社会主义市场经济秩序的犯罪类型为基础,精选了其中具有代表性的罪名及相关案例。就相关典型疑难案件,提炼出其焦点问题和要旨,介绍和论述了其具体情形,涵盖了各案件的诉争焦点、办案要旨、基本...
作者:赵路 出版社:中国检察出版社 出版时间:2013-02-01

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责任编辑:颜雷

版次:1

印次:1

装帧形式:平装

ISBN:ISBN 978-7-5102-0777-8

开本:16开

内容简介

本书为刑事典型疑难案件办案要旨与依据集成系列丛书之一。其以破坏社会主义市场经济秩序的犯罪类型为基础,精选了其中具有代表性的罪名及相关案例。就相关典型疑难案件,提炼出其焦点问题和要旨,介绍和论述了其具体情形,涵盖了各案件的诉争焦点、办案要旨、基本案情、诉辩情况、裁判结果、裁判理由以及办案依据集成等内容。其以明晰的线索和思路,给读者深入了解破坏社会主义市场经济秩序犯罪的相关典型疑难案件,理解相关犯罪提供了便利,并对办理此类实务案件具有重要指导意义。

作者简介

北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院讲师、法学博士。俄罗斯罗斯托夫商学院、俄罗斯列宁格勒社会科学院访问学者。主要研究领域为俄罗斯刑事法、外国刑法、比较刑法、中国刑法。

图书目录

目  录

第一章 生产、销售伪劣商品罪

一、生产、销售伪劣产品罪…………………………………………… ( 1 )

 1?? 行为人在没有取得药品监督管理局批准的情况下, 非法销

售药品, 在认定为生产、销售假药罪或生产、销售伪劣产

品罪上存有一定争议。则“假药” 的认定标准是什么? ……… ( 1 )

 2?? 行为人不符合药品批准文号编制要求非法销售药品的行

为, 是否可以认定为非法经营罪? ……………………………… ( 1 )

 3?? 非法经营罪中的“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行

为” 应当如何认定? ……………………………………………… ( 2 )

 4?? 伪劣产品在运输途中被查获, 对帮助运输者是否应认定为

犯罪未遂? ………………………………………………………… ( 3 )

 5?? 生产、销售伪劣产品罪中的销售金额是犯罪成立要件, 还

是既未遂标准? …………………………………………………… ( 5 )

 6?? 伪劣产品既有已经销售的, 又有尚未销售的, 并且各自数

额符合不同的法定刑度的, 应当如何定罪量刑? ……………… ( 6 )

 7?? 行为人对不同的买家, 或以批发价出售, 或以零售价出

售, 且二者价格差距巨大, 如何认定货值金额? ……………… ( 7 )

办案依据集成……………………………………………………… (10)

二、生产、销售不符合卫生标准的食品罪………………………… (18)

 8?? 针对河豚, 《水产品卫生管理办法》认定其为有毒、有害

食品, 但《食品卫生法》认为其是含有有毒、有害物质的

食品, 将其列入不符合卫生标准食品范围内。在这种情况

下, 河豚的性质应当如何认定? ………………………………… (18)

 9?? 针对如同河豚一类的, 《水产品卫生管理办法》和《食品

卫生法》都不否认其有毒、有害性质的食品, 是否可以直

接定生产、销售有毒、有害食品罪? 在此类情况下, 生

产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准

的食品罪的界限是否只是有毒、有害食品? …………………… (18)

 10?? 在食品本身含有毒素, 行为人未清理干净的情况下, 就

进行销售, 是否可以因其社会危害性等同于“ 掺入” 行

为而视为“掺入” 了非食品原料, 使原有的食品成为有

毒、有害食品, 从而成立生产、销售有毒、有害食品罪? …… (19)

办案依据集成……………………………………………………… (22)

三、生产、销售有毒、有害食品罪………………………………… (26)

 11?? 行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品

原料的行为, 应当以生产、销售有毒、有害食品罪, 还

是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚? 两罪的区别和

联系在哪里? ……………………………………………………… (26)

 12?? 在生产、销售有毒、有害食品罪中, 生产行为是否要求

“明知” ? ………………………………………………………… (26)

 13?? 行为人明知一批产品中个别批次含有有毒、有害食品原

料的, 依然在生产、经营过程中掺入, 是否可以认定为

“明知”? ………………………………………………………… (27)

 14?? 如何认定生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不

符合卫生标准的食品罪的界限? ………………………………… (30)

 15?? 地级一等卫生防疫站所出具的检测报告书是否可以作为

认定有毒、有害非食品原料的证据使用? ……………………… (30)

办案依据集成……………………………………………………… (34)

第二章 走私罪

一、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪……………………………… (37)

 16?? 在行为人否定自己具有主观明知的情况下, 如何通过推

定来认定行为人走私犯罪的主观故意? ………………………… (37)

 17?? 行为人具有走私故意, 但是在并不明知走私对象是珍贵野生

动物的情况下, 能否认定为走私珍贵动物罪? …………………… (38)

办案依据集成……………………………………………………… (43)

二、走私普通货物罪…………………………………………………… (53)

 18?? 行为人在交易前约定了成交价格, 但具体交易时真实履

行的成交价格与先前约定不一致的情况, 应当如何确定

实际成交价格? …………………………………………………… (53)

 19?? 行为人已经约定了合同成交价格, 但是所走私的货物存

在质量缺陷。在没有结算的情况下, 是否可以推定最终

结算价格必然要比约定的价格低, 因此应按最终结算的

价格考虑量刑? …………………………………………………… (53)

 20?? 行为人擅自将保税料件走私销售, 但又从购买者手中购

回附加值更高的成品, 其先前走私销售的保税料件是否

应当从走私数额中扣除? ………………………………………… (55)

 21?? 对于后续走私( 又称变相走私, 是指违反海关规定, 未

经海关许可并且未补缴应缴税额擅自将批准进口报税、

减税、免税进口的货物、物品在境内销售牟利的) 的情

况, 如何对实际销售价格作出评价, 并确定违法所得? ……… (56)

 22?? 在海关对进口货物实行估价征收税款的情况下, 该批货

物因此少缴纳的税款部分是否应当认定为走私犯罪并计

入偷逃税款数额? ………………………………………………… (58)

 23?? 行为人在以单位名义中触犯了走私罪, 又以自然人的身

份实施了与单位犯罪同样的罪行, 是否应当数罪并罚? ……… (62)

办案依据集成……………………………………………………… (67)

第三章 妨害对公司、企业的管理秩序罪

一、虚报注册资本罪…………………………………………………… (72)

 24?? 公司成立一段时间后, 欲增加注册资本进行公司变更登

记, 在该公司获得变更登记以前, 抽回出资的行为, 属

于虚报注册资本, 还是抽逃出资? ……………………………… (72)

 25?? 行为人采用虚报注册资本手法骗取了工商部门的登记许

可, 并且其他股东也知晓其行为的, 应当认定为虚报注册资本罪,

还是虚假出资、抽逃出资罪? …………………………………… (75)

办案依据集成……………………………………………………… (79)

二、妨害清算罪………………………………………………………… (82)

 26?? 对于在进入破产清算程序之前就已经属于账外资产的部

分, 行为人不予申报的情况下, 对该部分资产进行隐匿、

转移, 是否构成妨害清算罪? …………………………………… (82)

 27?? 行为人作为单位原来的法定代表人, 并不是清算组成员,

是否可以成为妨害清算罪的主体? ……………………………… (82)

办案依据集成……………………………………………………… (87)

三、非国家工作人员受贿罪………………………………………… (88)

 28?? 在2006 年6 月29 日以前, 行为人利用担任党支部书记、

村委会主任或者村经济合作社社长的职务便利, 非法收

受他人财物或者索取财物, 为他人谋取利益的, 是否可

以以非国家工作人员受贿罪定罪处罚? ……………………… ( 88 )

 29?? 筹建中的企业的工作人员是否可以作为《刑法》第163

条中企业人员受贿罪中的犯罪主体? ………………………… ( 88 )

 30?? 对于一人身兼多职, 同时借助国家工作人员身份和非国

家工作人员的身份形成的职务便利为他人谋取利益的,

应当如何定罪量刑? …………………………………………… ( 88 )

 31?? 国有公司、企业转制为国有资本控股、参股的股份有限

公司后, 曾经在国有公司、企业任职的工作人员的身份

应当如何确定? ………………………………………………… ( 91 )

 32?? 国有单位委派到改制后的股份有限公司担任董事的人员,

如果同时担任副总经理一职。那么, 在行为人主要是利

用副总经理职务实施了侵犯公司利益的行为, 为他人谋

取利益的情况下, 应该认定为国家工作人员受贿罪, 还

是非国家工作人员受贿罪? …………………………………… ( 91 )

 33?? 如何确定国有公司、企业转制为国有资本控股、参股的

股份有限公司的时间基点? …………………………………… ( 92 )

 34?? 虽然收受财物, 但是并未谋取利益的, 是否成立非国家

工作人员受贿罪? ……………………………………………… ( 95 )

 35?? 如何区别礼尚往来与受贿? …………………………………… ( 96 )

 36?? 作为集体所有制企业的城市信用合作社, 改制成为国有

控股的城市合作银行的, 其分支机构的负责人的身份应

当属于国家工作人员还是非国家工作人员? ………………… (101)

 37?? 村党支部书记作为基层党组织领导, 是否可以成为非国

家工作人员受贿罪或受贿罪的犯罪主体? …………………… (104)

 38?? 行为人作为村党支部书记, 利用职务便利, 帮助厂矿企

业在安装自来水、有线电视方面给予关照, 并就村民就

赔偿、坟墓搬迁等协助协商的行为, 是否可以认定为

“协助人民政府从事的其他行政管理工作”, 从而成立受

贿罪? …………………………………………………………… (105)

办案依据集成…………………………………………………… (108)

四、非法经营同类营业罪…………………………………………… (113)

 39?? 行为人利用职务上的便利, 通过公司的名义与相对人签

订协议, 但由自己经营营业项目并获得赢利的, 应当以

贪污罪, 还是非法经营同类营业罪定罪处罚? ……………… (113)

 40?? 作为国有公司的党总支书记, 是否属于非法经营同类营

业罪中规定的“ 国有公司、企业的董事、经理” 这一特

殊主体? ………………………………………………………… (113)

41?? 行为人利用职务上的影响力, 通过了企业党政联席会议

决定, 并签订了内部承包合同, 是否可以以此认为其行

为不具有违法性? ……………………………………………… (114)

办案依据集成…………………………………………………… (119)

第四章 破坏金融管理秩序罪

一、出售、购买、运输假币罪……………………………………… (120)

 42?? 行为人购买假币后, 又将其中一部分假币用于出售, 是

否实行数罪并罚? ……………………………………………… (120)

 43?? 行为人购买假币后, 除了出售一部分以外, 还有使用假

币的行为, 对于其使用假币的行为应当如何认定? ………… (120)

 44?? 行为人在出售假币时被抓获的, 在现场及现场之外即在

行为人住所或者其他藏匿地均查获有假币, 应当如何认

定其犯罪数额? ………………………………………………… (121)

 45?? 行为人购买假币的行为已经完成, 但是购买的假币是冥

币和人民币复印件, 应当认定为犯罪既遂, 还是犯罪未

遂? ……………………………………………………………… (122)

办案依据集成…………………………………………………… (124)

二、非法吸收公众存款罪…………………………………………… (127)

 46?? 行为人以经营为目的, 许诺给付高息接受公众集资, 因

经营不善而导致无法还款, 是构成非法吸收公众存款罪

还是集资诈骗罪? ……………………………………………… (127)

 47?? 行为人获得批准销售产品的资格后, 以产品可以升值作

承诺, 并制造产品不断增值的假象, 以此吸引公众购买

的, 是否成立变相吸收公众存款? …………………………… (129)

 48?? 行为人通过签订借款协议约定高息, 向内部职工和社会

群众签订借款协议的, 属于民间借贷, 还是非法吸收公

众存款的行为? ………………………………………………… (129)

49?? 在对行为人以单位名义非法吸收公众存款受到处罚的情况

下, 如果现有证据不能确定行为人作为直接负责人员的时

间段的, 应以各行为人实际履行职务的时间段, 还是以各

行为人正式被批准任免的时间段作为其承担其非法吸收公

众存款行为责任的依据? ……………………………………… (135)

 50?? 在单位犯罪的情况下, 行为人并未直接参与向不特定客

户吸收公众存款的活动, 而只是对吸收来的资金进行使

用和调拨, 是否也认定为非法吸收公众存款罪? …………… (135)

 51?? 证劵公司实施的具有保本付息承诺的委托理财是否属于

非法吸收公众存款的性质? …………………………………… (148)

 52?? 行为人向不特定公众吸收存款的行为已经符合刑法中非

法吸收存款或者变相吸收公众存款的构成要件, 但我国

行政法律法规中却没有对某种行为规定“ 追究刑事责

任”, 这种情况下是否可以认定为非法吸收公众存款罪? …… (149)

 53?? 行为人实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额, 不

足部分以行为人承诺保本付息的固定收益作为客户已缴

纳的金额直接冲抵的情况下, 行为人给予客户保本付息

的固定收益能否作为吸存金额认定? ………………………… (150)

办案依据集成…………………………………………………… (156)

三、伪造金融票证罪………………………………………………… (161)

 54?? 如何理解《刑法》第177 条第1 款第2 项规定的“伪造、

变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结

算凭证的” 这一规定? 其他银行结算凭证是否仅限于法

条中列举的情形? ……………………………………………… (161)

 55?? 行为人伪造存取款凭条, 是否构成伪造金融票证罪? ……… (161)

 56?? 存取款凭条不仅载明了该次货币给付中发生的金额, 也

载明了存款人账户在该次货币支付后的余额, 那么, 应

当如何认定伪造、变造的面额? ……………………………… (162)

 57?? 银行现金解款单是否属于金融票证的范畴? ………………… (163)

58?? 利用银行现金借款单进行诈骗要求在银行现金借款单上

填写内容和盖章, 两个行为是否要求同时具备? 行为的

先后是否影响对本罪的认定? ………………………………… (163)

办案依据集成…………………………………………………… (168)

四、擅自发行股票、公司、企业债券罪………………………… (170)

 59?? 行为人擅自转让非上市股份公司的股权的行为是否可以

被视为是“发行” 股票? ……………………………………… (170)

 60?? 行为人擅自转让非上市股份公司的股权, 是否违反了法

律的限制性规定? ……………………………………………… (170)

 61?? 行为人在向受让人转让股权后, 受让人曾到托管中心进

行登记领取托管卡, 这一情节能否证明股权转让行为本

身的合法性? …………………………………………………… (170)

办案依据集成…………………………………………………… (174)

五、操纵证券、期货市场罪………………………………………… (176)

 62?? 如何理解巴菲特长期价值投资理论与操纵证券交易价格

的行为之间的区别? …………………………………………… (176)

 63?? 对于行为人通过“倒仓”、“对敲”, 是否属于操纵证券、

期货市场罪中的“自买自卖”? ……………………………… (176)

 64?? 在《刑法修正案( 七)》通过以前, 本罪的成立要求

“获取不正当利益或者转嫁风险”, 按照股市交易部门的

计算公式: “盈利= 持股估值+ 累计卖出金额- 累计买入

金额” 的计算方式, 如果行为人最终没有盈利的, 是否

可以认定为“获取不正当利益”? …………………………… (177)

 65?? 单位在实施操纵证券交易价格中实施了帮助行为, 是否

可以以“单位不能成立共同犯罪主体” 为由进行抗辩? …… (178)

 66?? 行为人作为证券从业人员, 是否可以以执行上级指示或

者提供给融资帮助为由, 提出自己不具备共同故意而作

无罪辩护? ……………………………………………………… (178)

办案依据集成…………………………………………………… (185)

六、违法发放贷款罪………………………………………………… (188)

 67?? 行为人的行为没有违反法律和行政法规的明文规定, 但

是在违反了规章和各银行的业务规则的情况下, 是否可

以认为符合违法发放贷款罪中的“ 违反法律、行政法规

规定”? …………………………………………………………… (188)

 68?? 行为人违法发放的贷款已经到期, 但是尚未清偿的情况

下, 如何认定造成的损失? …………………………………… (188)

 69?? 在侦查起诉或者审判阶段, 损失被追回的情况下, 是否

可以被扣减? …………………………………………………… (189)

 70?? 行为人发放贷款时玩忽职守或者滥用职权, 造成了贷款

无法被清偿的情况, 能否因为贷款行为本身的风险, 以

没有因果关系为由进行抗辩? ………………………………… (189)

 71?? 行为人在发放贷款之前的调查环节玩忽职守, 导致其单

位基于错误认识而同意发放贷款, 造成贷款损失的情况

下, 承担违法放贷责任的主体应当是单位还是个人? ……… (190)

 72?? 单位对于违法发放贷款的危害结果具有责任, 但是未作

为单位犯罪起诉的案件, 对自然人如何处理? ……………… (190)

办案依据集成…………………………………………………… (195)

七、洗钱罪…………………………………………………………… (198)

 73?? 在洗钱罪的认定中, 上游犯罪行为人尚未定罪判刑的情

况下, 是否影响到洗钱罪的认定? …………………………… (198)

 74?? 如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪? …………………… (198)

 75?? 行为人并没有利用金融机构掩饰、隐瞒犯罪所得及其产

生的收益的, 应当认定为洗钱犯罪, 还是掩饰、隐瞒犯

罪所得、犯罪所得收益罪? …………………………………… (198)

办案依据集成…………………………………………………… (202)

第五章 金融诈骗罪

一、贷款诈骗罪……………………………………………………… (212)

 76?? 行为人在案发前所贷款项均未到期, 案发后归还了所有

款项, 是否可以认定为具有非法占有的目的? ……………… (212)

 77?? 行为人诈骗所得贷款在案发时均未到期, 案发后也由其亲属

代为退赔全部赃款, 未造成实际损失, 是否符合减轻处罚的

规定? …………………………………………………………… (212)

 78?? 行为人使用虚假的产权证明作担保抵押贷款, 贷款后擅

自改变贷款用途, 案发时由于市场因素不能归还贷款,

是否可以认定为贷款诈骗罪? ………………………………… (215)

 79?? 在获取贷款时有欺诈行为, 获得贷款后又不能按期偿还

贷款的情况下, 如何判断行为人主观上是否具有非法占

有的目的, 从而区别民事欺诈和贷款诈骗罪? ……………… (218)

办案依据集成…………………………………………………… (222)

二、票据诈骗罪……………………………………………………… (224)

 80?? 行为人明知其银行账户无兑付能力的现实状况, 并已告

知被害人其银行账户存款有时不足以兑付。被害人在这

种情况下, 仍然借钱给行为人, 是否可以认定为行为人

“采用虚构方式骗取被害人信任”? …………………………… (224)

 81?? 行为人通过签发空头支票骗取被害人钱款后, 并不是将

财产据为己有, 而是用于企业的经营, 是否可以认定为

具有诈骗的故意? ……………………………………………… (224)

 82?? 行为人对于不能兑付的结果持明显的放任态度, 在非法

占有他人财物的意图上属间接故意的情况下, 是否依然

成立票据诈骗罪? ……………………………………………… (225)

 83?? 在“三来一补” 企业构成犯罪的情况下, 犯罪主体应当

如何认定? ……………………………………………………… (225)

84?? “三来一补” 企业中, 投资方派驻大陆的管理人员, 往往

并没有职务, 而名义上的负责人是厂长。除了投资方,

谁应当作为承担责任的自然人? ……………………………… (225)

 85?? 以非法占有为目的, 伙同银行工作人员使用已经贴现的

真实票据质押贷款, 被害人应当如何确定? ………………… (229)

 86?? 以非法占有为目的, 伙同银行工作人员使用已经贴现的

真实票据质押贷款的行为, 应当定性为合同诈骗罪, 还

是票据诈骗罪? ………………………………………………… (229)

 87?? 行为人盗窃银行承兑汇票并使用的行为, 应当如何定性? … (232)

办案依据集成…………………………………………………… (236)

三、金融凭证诈骗罪………………………………………………… (239)

 88?? 银行工作人员与外部人员内外勾结, 用伪造的金融凭证

骗取金融机构资金。当外部人员具有非法占有的目的,

而银行工作人员主观上不明知时, 银行工作人员并不以

金融凭证诈骗罪定罪处罚, 那么外部人员是否成立金融

凭证诈骗罪? …………………………………………………… (239)

 89?? 行为人诱骗储户将钱存入其指定的银行, 同银行工作人

员内外勾结, 将假存单、假存折交给储户, 而后冒用储

户的身份, 骗取人民币的, 被害人是储户还是银行? ……… (239)

 90?? 行为人以非法高息诱惑储户将钱存入指定银行, 储户所

得“高息” 是否应当从行为人所造成的损失中扣除? ……… (240)

 91?? 伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为应当如何

定罪处罚? ……………………………………………………… (244)

办案依据集成…………………………………………………… (249)

四、信用卡诈骗罪…………………………………………………… (251)

 92?? 被告人案发前通过其家人归还的款项应否计入其信用卡

诈骗的犯罪数额? ……………………………………………… (251)

 93?? 用他人遗失的储蓄卡提取存款数额较大的应定诈骗罪、

金融凭证诈骗罪还是信用卡诈骗罪? ………………………… (253)

94?? 利用国际信用卡实施诈骗的行为, 是否严重破坏了我国

的信用卡管理秩序和制度, 构成信用卡诈骗罪? …………… (255)

办案依据集成…………………………………………………… (260)

五、保险诈骗罪……………………………………………………… (264)

 95?? 挂靠经营的机动车辆, 其所有权名义上的拥有者与实际

上的拥有者不尽一致, 其实际拥有者是否符合保险诈骗

罪中的特殊主体的要求? ……………………………………… (264)

 96?? 行为人出于诈骗故意, 向多家保险公司投保, 但只向某

些公司提出索赔要求, 是否可以同时认定其已经“着手”

对剩余的公司实施了保险诈骗行为? ………………………… (266)

 97?? 行为人向两家保险公司提出理赔申请, 但是仅针对其中

一家公司向法院提起诉讼, 那么对另一家公司, 应当认

定为犯罪中止还是犯罪未遂? ………………………………… (266)

 98?? 行为人出于诈骗故意, 向多家保险公司投保, 在制造保

险事故后, 仅向一部分保险公司提出理赔要求, 而后又

针对个别公司起诉索赔的, 应当如何认定保险诈骗罪的

犯罪数额? ……………………………………………………… (266)

办案依据集成…………………………………………………… (270)

第六章 危害税收征管罪

一、逃税罪…………………………………………………………… (273)

 99?? 行为人购进货物时应当索要增值税专用发票而未索要,

在账外销售货物后没有按照增值税征管规定纳税的, 在

计算逃税数额时, 是否应当减除可以审判抵扣的税额? …… (273)

办案依据集成…………………………………………………… (277)

二、骗取出口退税罪………………………………………………… (281)

 100?? 有进出口经营权的公司、企业, 违反国家有关进出口经

营的规定, 允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并

自行报关, 骗取国家出口退税款的, 是否可以认定公

司、企业“明知” 他人意欲骗取国家出口退税款? ……… (281)

 101?? 对于行为人“明知” 他人意欲骗取国家出口退税款, 仍

违反国家有关进出口经营的规定, 允许他人自带客户、

自带货源、自带汇票并自行报关, 骗取国家出口退税款

的, “明知” 的程度是否有要求? …………………………… (281)

 102?? 对外贸企业能否因其为了完成出口创汇任务才做“ 四

自” 业务而免责? ……………………………………………… (282)

 103?? 拥有进出口经营权的外贸企业从事“四自三不见” 的行

为, 是否可以单独构成犯罪? ………………………………… (287)

 104?? 在外贸企业以“四自” 方式骗取出口退税款的场合, 外

贸企业是否可以以不是为了谋取利益为由来证明自己没

有非法占有目的? ……………………………………………… (287)

办案依据集成…………………………………………………… (293)

三、虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

……………………………………………………………………… (296)

 105?? 被告人为他人虚开增值税专用发票后, 又为自己虚开,

在这种情况下, 抵扣数额及损失数额如何计算? …………… (296)

 106?? 行为人不再担任单位法定代表人后, 接受聘任处理其在

任期间财务账目不平衡的问题, 所实施的虚开增值税发

票的行为, 应当认定为自然人犯罪, 还是单位犯罪? ……… (298)

 107?? 行为人作为公司的股东, 是否可以以此为由认定其为该

犯罪单位责任人员? …………………………………………… (299)

办案依据集成…………………………………………………… (307)

四、非法出售增值税专用发票罪…………………………………… (312)

 108?? 非法出售增值税专用发票按照份数和票面额分别计量达

到不同量刑档次的, 是按照份数, 还是按照票面额来认

定犯罪数额? …………………………………………………… (312)

办案依据集成…………………………………………………… (315)

第七章 侵犯知识产权罪

一、假冒注册商标罪………………………………………………… (316)

 109?? 行为人假冒的商品并非列入权利人注册商标核定使用范

围内的商品, 是否可以被认定为假冒注册商标罪中的

“同一种商品”? ……………………………………………… (316)

 110?? 对于已经制作完成但尚未附着或者加贴假冒注册商标标

识的产品, 其价值是否应当计入非法经营数额? …………… (316)

办案依据集成…………………………………………………… (320)

二、销售假冒注册商标的商品罪…………………………………… (325)

 111?? 行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品,

尚未来得及销售, 但货值金额达到一定标准的, 不成立

犯罪还是成立销售假冒注册商标的商品罪未遂? …………… (325)

 112?? 行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行

为, 应认定为犯罪未遂, 还是犯罪预备? …………………… (325)

 113?? 销售假冒注册商标的商品未遂的情况下, 如果假冒注册商标

的商品没有标价, 应当如何认定犯罪数额? …………………… (326)

 114?? 被告人并非出于“ 冒充” 的故意, 也没有欺骗消费者,

消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产

品, 则是否构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣

产品罪的想象竞合犯? ………………………………………… (327)

办案依据集成…………………………………………………… (330)

三、侵犯著作权罪…………………………………………………… (334)

115?? 行为人通过互联网发布盗版软件供公众免费下载的同

时, 通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广

的客户商业软件等手段, 获得广告费、推广费等巨额间

接收入, 能否认定为“以营利为目的”? …………………… (334)

 116?? 行为人通过互联网发布软件供不特定社会公众下载, 不收

取下载费用的情况下, 是否可以认定为“复制发行”? ……… (334)

 117?? 行为人通过购买软件, 取得了公司的开放式许可协议, 但

为了牟取非法利益, 擅自在真实许可协议的空白处添加了

未经授权的6 种软件, 并添加了批量许可产品密码信息,

是否可以认定为“未经著作权人许可”? ……………………… (339)

 118?? 行为人在开放式许可协议上添加软件并提供非法安装序

列号的行为, 并没有直接进行复制, 是否可以认定为

“复制发行”? ………………………………………………… (340)

 119?? 行为人对软件进行“二次加工” 之后, 如何认定是否符

合“复制” 这一构成要件要素? …………………………… (341)

 120?? 在网上私自架设服务器进行盗版网络游戏的运营行为,

是否可以认定为侵犯著作权罪中的“复制发行” 行为? … (341)

 121?? 在网上私自架设服务器进行盗版网络游戏的运营行为,

符合非法经营罪的犯罪构成还是侵犯著作权罪的犯罪构

成? ……………………………………………………………… (342)

 122?? 侵权软件与非侵权硬件组成紧密结合的复合体, 行为人

复制侵权软件在自己的硬件上使用, 侵权产品应如何认

定? ……………………………………………………………… (345)

 123?? 侵权软件与非侵权硬件组成紧密结合的复合体, 行为人

复制侵权软件在自己的硬件上使用, 但是销售时是以硬

件的价格进行销售, 并且, 其中一部分有合同价格, 但

是实际只收到部分款项的情况下, 应当如何计算犯罪数

额? ……………………………………………………………… (345)

 124?? 侵犯著作权的行为跨越了1998 年最高人民法院《关于

审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解

释》和2004 年最高人民法院、最高人民检察院《关于

办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解

释》两个司法解释, 并且在根据1998 年司法解释处罚

较轻的情况下, 应当依照哪一司法解释定罪处罚? ………… (346)

办案依据集成…………………………………………………… (350)

四、销售侵权复制品罪……………………………………………… (357)

 125?? 未取得《音像制品经营许可证》的经营者又销售侵权音

像制品这一行为, 应当按照非法经营罪, 还是销售侵权

复制品罪定罪量刑? …………………………………………… (357)

办案依据集成…………………………………………………… (360)

五、侵犯商业秘密罪………………………………………………… (362)

 126?? 携密人员离职后, 在未获得相关财产补偿的情况下, 是

否负有保密义务? ……………………………………………… (362)

 127?? 在被侵权公司的利润并未下降, 产品销量也未下降的情

况下, 是否可以认定“没有造成重大损失”? ……………… (362)

 128?? 仅披露他人商业秘密使公众知悉, 但未使用的情况下,

应当如何确定本案的犯罪数额? ……………………………… (367)

 129?? 侵犯商业秘密罪的损失数额计算时, 除了直接经济损

失, 是否还应当包括间接经济损失? ………………………… (368)

 130?? 名称、地址、联系方式,是否可以认定为商业秘密? ………… (369)

 131?? 以反向工程为由主张获取行为合法的, 是否予以支持? …… (370)

 132?? 在经济活动中, 公开的市场信息不属于商业秘密。但

是, 企业之间利用公开的市场信息商洽具体的经营业务

后形成的信息, 是否可以成为商业秘密? …………………… (375)

办案依据集成…………………………………………………… (379)

第八章 扰乱市场秩序罪

一、损害商业信誉、商品声誉罪…………………………………… (383)

 133?? 行为人捏造事实编制破坏商品声誉的虚假电视节目, 引

发社会公众对相关产品的质疑, 进而造成行业受到严重

影响, 此种情况应当认定为损害商品声誉, 还是商业信

誉? ……………………………………………………………… (383)

 134?? 损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人” 应当具有一定

的特定性。那么一个行业是否具有特定性, 可以成立本

罪中的“他人”? ……………………………………………… (383)

 135?? 对于没有明确指名但事实上造成了侵害结果的行为, 是

否可以认定为对特定的“他人” 的商誉造成损害? ……… (384)

 136?? 行为人应当预见到“炮制” 的虚假新闻会造成相关行业

声誉的损害, 但是依然放任这一危害结果的发生, 是否

可以成立损害商业信誉、商品声誉罪呢? …………………… (384)

 137?? 如何区别消费者合法维权行为与损害商品声誉行为? ……… (386)

 138?? 如何认定损害商业信誉、商品声誉中的“捏造”? ………… (386)

 139?? 如何认定行为人捏造并散布事实的行为所造成的危害结

果? ……………………………………………………………… (386)

 140?? 购买商品的消费者本人并不是生产、经营主体的竞争

者, 是否可以成立本罪? ……………………………………… (387)

办案依据集成…………………………………………………… (396)

二、串通投标罪……………………………………………………… (397)

 141?? 自然人并不符合《招标投标法》的主体, 能否成为串通

投标罪的犯罪主体? …………………………………………… (397)

 142?? 关于农村宅基地使用权采用所谓级差排基招投标方式

的, 是否属于法律意义上的招投标? ………………………… (397)

办案依据集成…………………………………………………… (400)

三、合同诈骗罪……………………………………………………… (403)

 143?? 行为人通过骗取担保, 进而骗得贷款的, 提供担保的保

证人是否可以认定为合同诈骗罪中的“对方当事人”? …… (403)

 144?? 行为人通过骗取担保, 使得保证人承担连带保证责任,

进而骗得贷款的, 应当以贷款诈骗罪, 还是合同诈骗罪

定罪处罚? ……………………………………………………… (403)

 145?? 合同诈骗罪中的“合同” 是否包括口头合同? …………… (410)

 146?? 行为人在合同诈骗中以价值基础不真实的票据伪装给付

实施诈骗的行为, 既符合合同诈骗罪的条款规定, 又符

合票据诈骗罪的条款规定, 且处于同一量刑档次的情况

下, 应当按照合同诈骗罪, 还是票据诈骗罪定罪处刑? …… (410)

 147?? 被告人以欺骗手段“租赁” 汽车, 尔后将车辆“ 抵押”

骗取借款, 诈骗数额如何认定, 是否累加? 行为人支付

的租金是否应当从诈骗数额中扣除? ………………………… (412)

办案依据集成…………………………………………………… (415)

四、非法经营罪……………………………………………………… (421)

 148?? 行为人以签订委托书、股权转让协议等方式, 向社会公

众推介购买未上市公司股权, 从而获取个股协议价和个

股出让价的高额差价及咨询费, 是否可以认定为“经营

证劵业务”? …………………………………………………… (421)

 149?? 如何认定有奖销售与以变相传销方式实施的非法经营? …… (426)

 150?? 行为人在变相非法传销案发后携款潜逃, 是否可以推定

为具有非法占有的目的, 进而构成诈骗犯罪? ……………… (426)

 151?? 在行政犯的情况下, 行为人由于不明确自己行为的性

质, 先行咨询过相关部门, 并且未被禁止的, 是否可以

缺乏违法性认识为由出罪? …………………………………… (427)

 152?? 行为人多次实施非法经营行为的, 犯罪数额是否应当累

计计算? ………………………………………………………… (429)

 153?? 多次非法经营烟草“未经处理” 中的处理措施除了包括

刑事处罚, 是否也包括行政处罚? …………………………… (429)

 154?? 对于行政机关超越职权范围“以罚代刑” 处置的非法经

营数额, 应否作为未经处理的犯罪数额予以累计计算? …… (430)

 155?? 擅自制作网游外挂的行为是构成侵犯著作权罪还是非法

经营罪? ………………………………………………………… (435)

 156?? 擅自制作网游外挂的行为, 是属于出版程序违法的非法

经营, 还是属于出版内容违法的非法经营? ………………… (436)

 157?? 行为人针对某一企业实行非法经营行为, 如何认定其是

否对市场交易秩序造成了危害? ……………………………… (442)

 158?? 外挂软件是否属于非法互联网出版物? ……………………… (442)

 159?? 行为人通过媒体宣传, 招揽客户, 开展证券资产委托管

理业务, 是否还可以被认为是“私募基金”? ……………… (448)

 160?? 行为人实施的经营行为在行为时是违反国家规定的, 但

是在审判阶段相关法律法规被废除, 是否还认为是“违

反国家规定”, 构成非法经营罪? …………………………… (449)

办案依据集成…………………………………………………… (453)

五、强迫交易罪……………………………………………………… (472)

 161?? 行为人在正常交易过程中, 采用暴力、威胁手段, 强行

向客人索取与合理价格相差悬殊的高额费用, 但并未危

及客人的生命、健康安全, 并且完成了交易的, 应当认

定为抢劫罪, 还是强迫交易罪? 二者的区别关键是什

么? ……………………………………………………………… (472)

办案依据集成…………………………………………………… (476)

六、伪造、倒卖伪造的有价票证罪………………………………… (477)

 162?? 铁路乘车证是否可以被认定为“ 其他有价票证”, 从而

属于伪造、倒卖伪造的有价票证罪的犯罪对象? …………… (477)

 163?? 无票面价额的有价票证(如铁路乘车证) 的犯罪数额和

“票证价额” 应当如何计算? ………………………………… (478)

 164?? 东方明珠塔观光券是否属于有价票证? ……………………… (480)

 165?? 电话卡是否可以作为有价票证认定? ………………………… (485)

 166?? 行为人利用职务便利, 伪造长途电话卡并进行倒卖, 应

当认定为职务侵占罪, 还是伪造、倒卖有价票证罪? 如

何对这两罪进行区别? ………………………………………… (485)

 167?? 如何对伪造的电话卡的犯罪数额进行认定? ………………… (486)

 168?? 在行为人制造出的有价票证并未全部销售的情况下,

“票证价额” 是否可以作为定罪量刑的根据使用? ………… (486)

办案依据集成…………………………………………………… (489)


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